Als een bedrijf failliet gaat, lijkt een doorstart vaak de beste optie. Bij een doorstart wordt een bedrijf geheel of gedeeltelijk doorverkocht aan een derde partij, die de onderneming voor eigen risico en rekening doorzet. Het grootste voordeel hiervan is dat meestal (een gedeelte van) de werkgelegenheid behouden wordt; de ontslagen werknemers krijgen een nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden. Maar voor de kopers van een gefailleerd bedrijf is een doorstart (regulier of vanuit een pre-pack) steeds minder aantrekkelijk geworden. Hoe zit dat precies?
De Hoge Raad, het Europese Hof van Justitie en de Nederlandse wetgever hebben onlangs drie maatregelen getroffen om werknemers in bescherming te nemen tegen de negatieve gevolgen van een faillissement. Deze maatregelen kunnen (potentiële) kopers van een gefailleerd bedrijf in de weg zitten. Wat zijn de mogelijke (negatieve) gevolgen van deze drie maatregelen na overname van een bedrijf?
Maatregel 1: nieuw criterium opvolgend werkgeverschap
Sinds 1 juli 2015 geldt de Wet Werk en Zekerheid voor het overnemen van een bedrijf. Door deze wet is sneller sprake van opvolgend werkgeverschap: wanneer de werknemer vergelijkbare arbeid verricht als bij de vorige werkgever, dan wordt de nieuwe werkgever gezien als opvolgend werkgever. Dat geldt ook als er geen relatie bestaat tussen de oude en nieuwe werkgever.
Dit heeft vergaande consequenties, bijvoorbeeld dat de betreffende werknemer niet voor bepaalde tijd, maar voor onbepaalde tijd in dienst treedt.
Door deze maatregel schat ik in dat kopers vanuit doorstart of pre-pack kritischer zullen zijn om werknemers van de gefailleerde entiteit een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden. Het risico dat zij aan het arbeidsverleden van een werknemer vastzitten, is namelijk vrij groot. Doordat kopers vermoedelijk minder personeelsleden een nieuwe arbeidsovereenkomst zullen aanbieden, lijkt deze vorm van werknemersbescherming dus averechts te werken.
Maatregel 2: adviesrecht van ondernemingsraad van toepassing in faillissement
Op 2 juni 2017 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het adviesrecht van de ondernemingsraad van toepassing is in faillissement. Eerder heeft de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam juist geoordeeld dat het adviesrecht van de OR in beginsel onverenigbaar was met de rol van de curator in faillissement, die gericht is op de afwikkeling van de boedel.
De uitspraak van de Hoge Raad betekent dat de curator bij het realiseren van een doorstart consequent advies zal moeten vragen aan één specifiek orgaan dat de belangen van één specifieke groep stakeholders behartigt. Dit terwijl de curator juist aangesteld is om de belangen van de gezamenlijke schuldeisers – en niet één specifieke groep stakeholders – te behartigen, waarbij het realiseren van de maximale opbrengst voor schuldeisers leidend is.
Daar komt bij dat de curator op grond van geldende jurisprudentie juist al rekening moet houden met de belangen van de werknemers. De curator zal in de praktijk ook altijd al kort na het uitspreken van het faillissement een gesprek met de OR hebben.
Om bovenstaande redenen heeft het adviesrecht van de OR in mijn ogen weinig toegevoegde waarde en werkt het alleen vertragend en complicerend voor het realiseren van een doorstart. Bij een doorstart is tijd de belangrijkste factor. Hoe langer de doorstart duurt, hoe kleiner de kans op succes is. Ook dit komt de werkgelegenheid niet ten goede.
Maatregel 3: overgang van onderneming van toepassing bij pre-pack
De laatste maatregel is het meest recentelijk getroffen: op 22 juni 2017 is door het Hof van Justitie geoordeeld dat bij een pre-pack – ook wel flitsfaillissement geheten – sprake is van overgang van onderneming. En dat is nadelig voor kopers vanuit een pre-pack. Zij zullen worden geconfronteerd met claims van personeelsleden die niet overgenomen zijn in de doorstart. Daarnaast zou het zo kunnen zijn dat het UWV verstrekte WW-uitkeringen zal terugvorderen van de koper.
Mijn inschatting is dan ook dat de uitspraak van het Hof van Justitie een pre-pack – die naast een maximale opbrengst ook gericht is op behoud van werkgelegenheid – veel minder aantrekkelijk maakt en dat er nauwelijks nog partijen zijn die vanuit een pre-pack willen kopen. En dat is zonde, want onder de correcte voorwaarden komt een goed uitgevoerde pre-pack de werkgelegenheid juist ten goede: het kan leiden tot een hogere opbrengst, waarbij de doorstarter meer personeelsleden zal willen overnemen.
Maatregelen werken in het nadeel van werknemers
De maatregelen die zijn getroffen om werknemers – ondersteund door de vakbonden – te beschermen na een faillissement, werken in mijn ogen dus niet in het voordeel van werknemers. Een doorstart wordt op deze wijze zeer onaantrekkelijk gemaakt voor een nieuwe koper, waardoor een koper minder personeelsleden een contract zal aanbieden – of hij wil het gefailleerde bedrijf überhaupt niet kopen.
Bron: Graydon blog
