Het retentierecht is voor de aannemer een machtig middel om openstaande rekeningen alsnog betaald te krijgen. Daartoe kan eerst pressie worden gezet door het werk niet af te geven, en kan de aannemer zich uiteindelijk (onder omstandigheden) met voorrang verhalen op het werk. In het kader van het retentierecht discussiëren partijen veelvuldig over de vraag of degene die het retentierecht uitoefent, wel over de feitelijke macht beschikt, hetgeen is vereist voor de uitoefening ervan.
In juridische termen geldt hiervoor het volgende: voor het kunnen uitoefenen van de feitelijk macht is vereist dat diegene houder is van het werk. Men is houder van het werk indien men de feitelijke macht uitoefent over het werk, in die zin dat afgifte van het werk nodig is, om dit werk weer in de macht van de opdrachtgever te brengen. Bij onroerende zaken komt dit afgeven in beginsel neer op de ontruiming van het werk (en/of werkterrein). Voor onderaannemers stuit het uitoefenen van de feitelijke macht in veel gevallen al snel op problemen. Zij zijn niet de enige op de bouwplaats.
Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelde recentelijk in 2016 dat van het uitoefenen van de feitelijke macht door een onderaannemer over een aantal woningen geen sprake was op grond van de volgende omstandigheden:
- Zowel onderaannemer en hoofdaannemer beschikten over de sleutels van de bouwhekken om het project, waarvan de woningen deel uitmaakten, over de bouwcilinder om de deuren van de woningen te openen en over de sleutel van de elektriciteitskast van het project;
- Van de ongeveer 80 à 90 mensen van diverse onderaannemers – naast installateurs van onderaannemer ook timmerlieden, metselaars, stukadoors en schilders – die op het project werkten, waren er 10 à 15 van onderaannemer;
- Een projectleider van hoofdaannemer was op het project aanwezig, en was bevoegd de onderaannemers aanwijzingen te geven.
- Hoofdaannemer en de onderaannemers van hoofdaannemer hadden zowel feitelijk als juridisch de mogelijkheid zich zelfstandig, zonder op enigerlei wijze afhankelijk te zijn van de instemming van onderaannemer, toegang tot de woningen te verschaffen en hadden ook daadwerkelijk toegang tot de woningen als de voortgang van het werk dat vroeg. De woningen waren niet ‘het domein van’ onderaannemer, in die zin dat alleen onderaannemer in de woningen aan het werk was.
In een andere recente zaak voor de Rechtbank Den Haag stond eveneens de uitoefening van het retentierecht door een onderaannemer centraal. De onderaannemer had een kilometers lange kade als werkterrein ter beschikking gekregen. Toen de hoofdaannemer failliet ging, heeft de eigenaar een derde ingeschakeld om de werkzaamheden af te ronden. De onderaannemer plaatste echter voor aanvang van die werkzaamheden diverse borden en hekken en beriep zich op het retentierecht. Dit beroep van de onderaannemer slaagde niet, omdat geen sprake was van het doorlopend uitoefenen van de feitelijke macht. Onderaannemer had namelijk eerst het werk verlaten, waardoor het deel van de kades van het werk waaraan hij werkzaamheden verrichtte, weer openbaar gebied en toegankelijk werd. De kades werden ook daadwerkelijk geregeld door derden gebruikt. Voor toegang tot het werkterrein was geen medewerking of toestemming van onderaannemer nodig. In de regel geldt dan ook dat het eenmaal prijsgeven van de feitelijke macht niet kan worden hersteld door alsnog hekken en borden te plaatsen.
In beide gevallen kreeg de onderaannemer nul op zijn rekest.
Bij zaken waarin het retentierecht centraal staat zijn de belangen en risico’s veelal groot. Zeker in geval van onderaanneming stuit het uitoefenen van de feitelijke macht nogal eens op problemen. In voorkomende gevallen adviseert Bouwend Nederland Advies de lidbedrijven over wel en niet kan.
Bron: Bouwend Nederland
