Uitzondering op de regel?
Al eerder schreven wij over de actuele ontwikkelingen in Nederland en Europa van vernieuwende herstructureringsmogelijkheden, zoals de ‘pre-packprocedure’ – ook wel stille bewindvoering genoemd. Deze regeling maakt het mogelijk om voorafgaand aan een mogelijk faillissement al een beoogd curator aan te wijzen. De ondernemer kan dan met de beoogd curator bespreken of – en zo ja, onder welke voorwaarden – een doorstart na faillissement haalbaar is.
Aan deze pre-packpraktijk kleeft een ander juridisch vraagstuk, namelijk dat van de ‘overgang van onderneming’. De hoofdregel van artikel 7:663 BW luidt dat wanneer een onderneming van de werkgever wordt overgenomen door een nieuwe eigenaar, de rechten en plichten van de oude werkgever jegens zijn werknemers automatisch overgaan op de verkrijger (en dus de nieuwe werkgever). Indien sprake is van een faillissementssituatie geldt op grond van artikel 7:666 BW een uitzondering op de hoofdregel en zijn de wettelijke bepalingen van overgang van onderneming niet van toepassing.
Dat deze uitzondering niet altijd opgaat, blijkt uit een recente uitspraak in kort geding van de Rechtbank Noord-Nederland. Wat was er aan de hand?
Na de faillietverklaring van drie vennootschappen op 27 mei 2014 wordt een doorstart gemaakt – zonder medewerking van de curator – en worden de feitelijke activiteiten met dezelfde bedrijfsmiddelen en hetzelfde personeel voortgezet. De twintig werknemers treden per 28 mei 2014 in dienst bij de nieuwe vennootschappen. Zij stellen zich vervolgens op het standpunt dat de nieuwe vennootschappen gehouden zijn om de nog openstaande betalingsverplichtingen van de gefailleerde vennootschappen na te komen, omdat sprake zou zijn van overgang van onderneming. Op basis van deze overgang van onderneming zouden zij van rechtswege in dienst zijn getreden bij de nieuwe vennootschappen.
De rechter overweegt onder meer dat de uitzondering uit artikel 7:666 BW, inhoudende dat de regels van overgang van onderneming niet van toepassing zijn in geval van faillissement, bedoeld is om de curator de mogelijkheid te bieden zoveel mogelijk werkgelegenheid te behouden bij een doorstart. Immers zou een eventuele koper kunnen worden afgeschrikt door de (loon)kosten van de over te nemen werknemers, zodat hij van overname afziet en alle werkgelegenheid verloren gaat.
Gelet echter op de feitelijke situatie van het onderhavige geval, waarbij buiten de curator om is aangestuurd op een faillissement met het voortzetten van de feitelijke activiteiten, met dezelfde bedrijfsmiddelen en hetzelfde personeel, gaat deze uitzondering volgens de rechter niet op. Gezien de feitelijke omstandigheden is sprake van een overgang van onderneming. De rechter veroordeelt de nieuwe vennootschappen dan ook tot nakoming van de openstaande betalingsverplichtingen van de gefailleerde vennootschappen.
Bron: Wieringa Advocaten
