Faillissement van een GmbH en de betalingsregeling

Er is geen Duitse wetswijziging geweest, die deze vloed verklaart. De verklaring biedt een arrest van de Bundesgerichtshof (BGH) de Duitse Hoge Raad. Het Nikolaus-Urteil van 6 december 2012. De BGH heeft Sinterklaas gespeeld voor de curator van de failliete boedel en de Zwarte Piet doorgespeeld aan crediteuren, die in de tien jaar voorafgaand aan het faillissement middels een betalingsregeling hun vordering betaald hebben gekregen. De Duitse rechter ziet dat natuurlijk niet als een cadeautje. Het arrest heeft de bijnaam Nikolaus-Urteil gekregen simpelweg omdat het op 6 december gewezen is. Dat dit arrest voor elke betalingsregeling zou moeten gelden valt te betwijfelen. Het betrof een tamelijk schrijnend geval van wanhopige pogingen van een GmbH het hoofd boven water te houden met tal van, niet nagekomen, betalingsregelingen.

De Zwarte Piet is niet alleen doorgespeeld aan Nederlandse crediteuren, maar aan alle crediteuren in binnen- en buitenland. Waarom is er in Nederland zoveel ophef over?

Waarschijnlijk verlenen Nederlandse ondernemingen relatief vaak uitstel van betaling. In Nederland is men verrast over de consequenties van het Duitse faillissementsrecht. De surprise ligt in de regel, dat zodra een GmbH Zahlungsunfähig is, dat wil zeggen geen liquide middelen meer heeft om haar opeisbare schulden te betalen, de Geschäftsführer (bestuurder) verplicht is zelf het faillissement van de GmbH aan te vragen. Als hij dat niet op tijd doet, dan is hij persoonlijk civiel- en strafrechtelijk aansprakelijk. De “lege BV” bestaat in Duitsland als dagelijks fenomeen niet. Een lege GmbH duidt in principe op oplichting. Als een GmbH uitstel van betaling of een betalingsregeling wil hebben, is de kans groot, dat zij zo krap in haar liquide middelen zit, dat de Geschäftsführer zonder dat uitstel het faillissement van zijn GmbH aan zou moeten vragen. Betaling verkrijgen in het zicht van faillissement kan de ene schuldeiser boven de andere bevoordelen. Dat is een doorbreking van het aloude beginsel van paritas creditorum. De curator kan een betaling gedaan in het zicht van faillissement met de al even oude actio pauliana voor ongeldig verklaren en van de crediteur terugvorderen. Dat geldt naar Duits recht en naar Nederlands recht. Met één belangrijk verschil: in Duitsland is de faillissementshorizon veel dichterbij dan in Nederland.

Vergelijken we de Duitse en Nederlandse ”actio pauliana”:

Art. 47 Faillissementswet

De voldoening door de schuldenaar aan een opeisbare schuld kan alleen dan worden vernietigd, wanneer wordt aangetoond, hetzij dat hij die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was, hetzij dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen.

en

§ 133 Insolvenzordnung

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wußte, daß die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und daß die Handlung die Gläubiger benachteiligte. (vertaling zie www.mmrecht.com/inkasso/faillissement.php)

Uw Duits is waarschijnlijk goed genoeg om vast te stellen, dat deze twee bepalingen in essentie niet veel verschillen. Een betaling die verricht is als gevolg van onderling overleg, die erop gericht was andere schuldeisers te benadelen, kan na faillissement teruggevorderd worden.

Welke verandering heeft het Nikolaus-Urteil gebracht? Betalingsregelingen in de drie maanden voorafgaand aan het faillissement werden al vele jaren door ongeldigheid bedreigd. Het Nikolaus-Urteil heeft de rode zone van § 132 Insolvenzordnung, die een termijn van drie maanden kent, uitgebreid naar § 133, die betalingsregelingen van de laatste 10 jaar aanvechtbaar maakt.

Een arrest van 6 december 2012 is niet echt een recente ontwikkeling te noemen, maar blijkbaar heeft het een tijdje geduurd totdat het usance bij de Duitse curatoren, Insolvenzverwalter, werd, betalingsregelingen standaard aan te vechten. Want daar heeft het alle schijn van: onafhankelijk van wat er werkelijk gebeurd is lijken Insolvenzverwalter nu altijd te proberen hun failliete boedel via § 133 Insolvenzordnung te spekken met zuurverdiend en met moeite geïncasseerd crediteurengeld. Wellicht is een verklaring daarvoor te vinden in de aansprakelijkheid van de Insolvenzverwalter. Het is één van de meest riskante jobs, die je als Duitse advocaat kunt doen. Aansprakelijkheid ligt altijd op de loer. Niet voor niets moet je er een extra beroepsaansprakelijkheidsverzekering voor nemen. Dus de Insolvenzverwalter kan maar beter proberen terug te vorderen, om niet achteraf het verwijt te krijgen dat hij niet genoeg zijn best voor de boedel gedaan heeft.

Maar hoe moet je je als crediteur tegen zo’n vordering verdedigen? Kun je je tegen zo’n vordering verdedigen? Wel degelijk! Verdedig je met hand en tand tegen deze terugvorderingspoging. Hoe? Met elk argument, dat je in de omstandigheden kunt vinden, met name ook in het tijdsverloop en het wel en wee van de GmbH in de periode tussen de laatste termijnbetaling en het faillissement. Is het de GmbH tussen de betalingsregeling en het faillissement korte of langere tijd financieel beter gegaan? Is er werkelijk sprake van benadeling van andere schuldeisers? Is er sprake van opzet? Elk geval bergt vragen in zich, die de terugvordering van de curator op losse schroeven kunnen zetten.

Er zijn suggesties gedaan dat de Nederlandse crediteur door Art. 13 van de EU Insolventieverordening 1346/2000 gered zou kunnen worden. Daarin staat dat niet teruggevorderd kan worden als het Nederlandse recht in het gegeven geval niet voorziet in de mogelijkheid om die betalingsregeling te bestrijden. De Duitse rechter, die volgens het EU Hof, arrest Seagon/Deko, op grond van Art. 3, lid 1 bevoegd is en waar een Duits curator zijn heil zal proberen te vinden, zal naar mijn inschatting, met dit argument korte metten maken. Ook het Nederlands recht kent in art. 47 Faillissementswet de mogelijkheid van terugvordering van termijnbetalingen, en dat met een regel van verrassend gelijke strekking. Dat faillissement in Duitsland sneller komt dan een Nederlandse crediteur verwacht – zal dat de Duitse rechter overtuigen? Ik betwijfel het. En waarom zou een actio pauliana wel tegen een Duitse crediteur maar niet tegen een Nederlandse crediteur mogen slagen? Is dat niet een doorbreking van de Europese paritas creditorum? Het EU Hof zou wel eens korte metten met art. 13 Insolventieverordening kunnen maken (met dank voor deze observatie aan mijn DBLA confrère Mr. Jeroen Luchtenberg).

Is de conclusie, dat ik geen uitstel van betaling moet verlenen en geen betalingsregelingen meer zou moeten aangaan met Duitse debiteuren? Als je je geld direct kunt krijgen, is dat natuurlijk te verkiezen. Maar de keuze tussen geen geld en een betalingsregeling lijkt duidelijk. Dan maar het risico lopen dat er later een terugvordering komt. De ophef is begrijpelijk – paniek is niet op zijn plaats. Voor degenen bij wie Zwarte Piet al heeft aangeklopt: deel hem mede dat hij in Nederland niet meer welkom is. Voor degenen die nu een vordering tegen een GmbH hebben: incasseren, mits daarmee geen benadeling van andere schuldeisers beoogd wordt.

Op de aankomende editie van Credit Expo op donderdag 6 november in het NBC Congrescentrum in Nieuwegein verzorgt de auteur van dit artikel Mr. Murk Muller om 10.30 uur een presentatie met als titel “Een Duitser kan pas goed incasseren” in Zaal 23. U bent van harte welkom!

Murk Muller
Rechtsanwälte/Advocaten
Berlin +49-30-80602491
Rotterdam +31-10-2800789
www.mmrecht.com/inkasso
info@mmrecht.com
Lid van Dutch Business Lawyers Abroad DBLA