Met ingang van 1 oktober 2012 zijn de nieuwe regels rond de Flex-BV in werking getreden. Deze regels bevatten een zogenaamde uitkeringstoets voor bestuurders.
Bestuurders moeten besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders tot uitkeringen uit het eigen vermogen van de vennootschap goedkeuren. Daarvoor moeten zij een zogenaamde uitkeringstoets doen. Indien wel wordt uitgekeerd, maar niet aan de uitkeringstoets wordt voldaan, zijn de bestuurders aansprakelijk. In dit artikel wordt ingegaan op de uitkeringstoets en de gevolgen daarvan.
Wat is een uitkeringstoets?
Alleen aandeelhouders kunnen besluiten tot het doen van uitkeringen uit het eigen vermogen van de vennootschap. Het gaat dan om dividenduitkeringen of om de inkoop van eigen aandelen door de vennootschap. In de wet is sinds 1 oktober 2012 geregeld, dat een uitkering geen gevolgen heeft zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend aan het besluit tot uitkering. Het bestuur heeft dus mogelijkheid om een uitkering tegen te houden. Het bestuur mag de uitkering echter alleen weigeren, indien zij weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Anders dreigt aansprakelijk van het bestuur. Dat is de uitkeringstoets.
Hoe ver gaat de aansprakelijkheid?
De bestuurder is hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan, indien de vennootschap na de uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar schulden en de bestuurder dat wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien. De bestuurder mag tegenbewijs leveren. Hij of zij moet dan bewijzen, dat de uitkering niet aan hem of haar te wijten is en hij of zij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen af te wenden. Deze vorm van bestuurdersaansprakelijkheid geldt ten aanzien van vennootschap. Het is dus een interne aansprakelijkheid. Dat betekent dat alleen de curator of een andere (nieuwe) bestuurder een vordering uit hoofde van deze regeling kan instellen.
Overigens is niet alleen het bestuur aansprakelijk. Ook aandeelhouders kunnen worden aangesproken, maar slechts tot het maximum van het door de betreffende aandeelhouder ontvangen bedrag. Als de bestuurder uit hoofde van zijn aansprakelijkheid echter al heeft betaald, moeten de aandeelhouders het ontvangen bedrag aan de bestuurder terugbetalen. Een bestuurder van een vennootschap moet dus toetsen of kan worden meegewerkt aan een uitkeringsbesluit van de aandeelhouders.
Wat houdt de uitkeringstoets precies in?
De uitkeringstoets is een combinatie van een balanstest en een betalingscapaciteitstoets. De balanstest houdt in dat alleen de vrije reserves mogen worden uitgekeerd. Voorheen betekende de balanstest, dat het eigen vermogen van een vennootschap groter of gelijk moest zijn aan het geplaatste kapitaal vermeerderd met de wettelijke en statutaire reserves. Indien een besluit werd genomen, dat in strijd was met deze balanstest, was het besluit nietig. De uitkering kon door de vennootschap als onverschuldigd betaald worden teruggevorderd. Een B.V. moest een bedrag van € 18.000 aan kapitaal hebben en de balanstest hield dan in, dat de uitkering niet zo groot mocht zijn, dat het eigen vermogen onder de grens van € 18.000 zou uitkomen.
Na 1 oktober 2012 mag het eigen vermogen € 0,01 zijn en de balanstest houdt nu in, dat het eigen vermogen groter of gelijk moet zijn aan de wettelijke en statutaire reserves. Een besluit, dat in strijd hiermee is, is niet meer nietig. In plaats daarvan zijn de bestuurders en aandeelhouders aansprakelijk.
De betalingscapaciteitstoets, het tweede onderdeel van de uitkeringstoets, houdt in, dat de vennootschap moet kunnen blijven voldoen aan haar opeisbare schulden. Daarbij moet rekening worden gehouden met alle relevante omstandigheden. Er moet gekeken worden naar liquiditeit, solvabiliteit en rentabiliteit, maar ook naar de verplichtingen jegens de bank, noodzakelijke investeringen of lopende procedures of dreigende claims. De vraag rijst hoever een bestuurder vooruit moet kijken. Aangenomen wordt dat de termijn 1 jaar is.
De betalingscapaciteitstoets kent geen harde criteria. De wetgever zegt dat het codificatie is van bestaande rechtspraak. Daarbij wordt gedoeld op de uitspraken inzake Osby en Nimox. In beide gevallen is de moedervennootschap aansprakelijk gehouden voor directe of indirecte uitkeringen aan zichzelf ten koste van de schuldeisers. Als bestuurder vraag je je dus af of er iets veranderd is. De wetgever zegt van niet, maar ik denk van wel. Er zullen naar verwachting meer claims van schuldeisers komen, indien er niet al te lang voorafgaand aan het ontstaan van schulden nog dividend is uitgekeerd aan de aandeelhouders.
Wel dient bedacht te worden, dat de aansprakelijkheid op grond van de uitkeringstoets een vorm van interne aansprakelijkheid is. Dus de bestuurders zijn aansprakelijk jegens de vennootschap en niet tegenover de schuldeisers. Toch zie ik mogelijkheden voor individuele schuldeisers. Als de uitkeringstoets niet wordt doorstaan, zal dat vaak onrechtmatig zijn.
Bron: www.beksadvocaten.nl
